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广西某高校劳动纠纷案件
  发表日期:2008年8月28日    本文共浏览4830 次      作者:桂林律师宋正发   【编辑录入:szf2008
     字体颜色:    【桂林律师网-桂林律师事务所】 【转载请联系:桂林律师宋正发

代理词

尊敬的审判员:

某某某律师事务所依法接受广西某高校的委托,指派本律师担任原告麻***、原告徐***诉广西某高校劳动纠纷两案的被告广西某高校的诉讼代理人,现依法出庭参与诉讼。经全面收集与分析本案有关证据材料,深入细致地调查取证,认真查阅与研究有关法律文件。现根据本案的事实、证据及法庭调查情况,发表如下代理意见,请法庭予以考虑。

一、《员工月工资表》应认定其证据效力及其证明日工资制的事实

1、根据《民事诉讼法》第125条和《最高人民法院关于民事诉诉讼证据的若干规定》第41条的规定,当事人可以在法庭上提出一审举证期限届满后新发现的证据。在一审举证期限内由于未能找到该部分证据,后来在本次开庭前已经找到,可以视为新证据,应当认可该证据的证明效力。

2、《员工月工资表》对于认定原被告之间的劳动关系及工资数额具有重大意义,也是认定案件争议事实的关键证据,法庭应当将其作为认定事实的依据,否则无法认定原被告之间的劳动关系及工资发放标准。

3、查阅该员工月工资表,我们可以看出,原告麻***和原告徐***最近两年每月的出勤和工资数额如下:

原告麻***

/月份

2006.1

2006.2

2006.3

2006.4

2006.5

2006.6

2006.7

2006.8

2006.9

2006.10

2006.11

2006.12

工作天数

(含休息日)

22

14

31

31

25

31

31

18

31

25.5

31

31

领取工资额

1100

750

1500

1500

1210

1500

1500

871

1500

1234

1500

1500

/月份

2007.1

2007.2-3

2007.4

2007.5

2007.6

2007.7

2007.8

2007.9

2007.10

2007.11

2007.12

 

工作天数

(含休息日)

31

35

29

25

31

25

21

31

25

31

31

 

领取工资额

1500

1707

1450

1210

1500

1210

1016

1500

1210

1500

1500

 

 

原告徐***

/月份

2006.1

2006.2

2006.3

2006.4

2006.5

2006.6

2006.7

2006.8

2006.9

2006.10

2006.11

2006.12

工作天数

(含休息日)

22

14

31

31

未出勤

28.5

31

19.5

31

24.5

28

30.5

领取工资额

587

400

800

800

0

760

800

503

900

711

840

885

/月份

2007.1

2007.2-3

2007.4

2007.5

2007.6

2007.7

2007.8

2007.9

2007.10

2007.11

2007.12

 

工作天数

(含休息日)

31

41.5

31

25

31

25

11

31

25

31

31

 

领取工资额

900

1203

900

726

900

726

319

900

726

900

900

 

 

从上面的表格可以清楚表明,原被告之间存在劳动关系,被告方实行的工资分配方式是按工作日计算工资的日工资制。原告麻***的日工资是1500÷3148.39/日,原告徐***20068月(含8月)之前日工资是800÷3125.81/日,20068月之后日工资是900÷3129.03/日。

根据《劳动法》第47条的规定,用人单位根据本单位的生产经营特点和经济效益,依法自主确定本单位的工资的分配方式和工资水平。被告方是大学食堂,由于自身的经营特点,以日工资制的分配方式也是符合法律规定,并且原告方每月签字领工资也表明其认可该工资分配制度。

所以,麻***的日工资是48.39/日,徐***20068月(含8月)之前的日工资是25.81/日,20068月之后日工资是29.03/日。而并非是原告主张的日工资1500÷20.9271.70/日。

二、被告已经完成举证责任与原告的部分请求已过诉讼时效

1、《工资支付暂行规定》(劳部发[1994]489号)第六条规定,用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字,并保存两年以上备杳。因此,提供两年的工资单是一个下限,只要不突破这个下限就符合法律的规定,也就算完成了举证责任。

劳动纠纷案件举证责任虽在用人单位,但是对于用人单位的举证期间及举证范围,应当以法律的规定为限,而不能如庭审中原告代理律师所说的10年或者20年,任意扩大举证期间,这显然是无法律依据的,对用人单位也是及不公平的。

2、从工资单可以看出,工资报酬是按月发放的,当用人单位未按规定支付加班费时,劳动者领工资时是心知肚明的,不可能不知道,这时劳动者可以向用人单位提出请求,也可以向劳动部门投诉或申请仲裁,劳动者没有提出请求,表明其认可用人单位分配方式(工资中已含加班费)或者放弃加班费请求权。这种劳动请求的权利应当适用《劳动法》八十二条关于时效60天的规定,超过60天的请求法律应不予以保护。

庭审中原告代理律师指出,《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(二)》第一条规定,也就是争议发生之日(即申请仲裁之日)起60天内的请求可以得到法律的保护。

《仲裁裁决书》(桂林市劳仲审字[2008]5号、第6号)认定申诉人麻***、徐***要求被诉人广西某高校支付20078月之前法定休息日和法定节假日的加班费的请求已超过法定申诉时效,不予支持其请求的观点是符合法律规定的,并无不当之处。

所以,原告麻***、徐***20079月、10月、11月共三个月的加班费应获得法律的保护,20079月之前的休息日,节假日的加班费因过时效,200712月的加班费因没有经过劳动争议仲裁委员会的仲裁,法院应不予审杳。

三、休息日、法定节假日加班费的计算

1、被告提供的考勤制度,由员工卫开燕、张秀敏、张长娥、呈珍荣等的签字认可,证明了员工每日上班时间为:900130016001900,每日上班共7小时。

在庭审中,原告提供了证人纪***作证,本代理律师向证人纪***的询问中,证人纪***已表明,其获得被告的补偿标准与原告相同,也就是说原告获得越多的补偿,证人纪***也获得越多的补偿,这在庭审笔录中已记载,可见,证人纪***与原告之间具有利害关系。

在庭审中,原告代理律师提出《员工手册》中印有每天工作8小时左右的规定,用以证明原告每天工作8小时,这一点显然证明力不强,首先员工手手册上规定的是8小时左右,是一个不确定的词,并不能说明一定是8小时。其次,员工手册第15页上明确规定了本企业可根据经营与管理的需要对《员工手册》进行修订。所以,员工手册仅仅是一个纲领性的规定,并不能用于说明员工某天的具体上班时间。

所以,依据考勤作息制度可以认定原告每天的工作时间为7小时。

2、我国劳动法第三十六条规定,国家实行劳动者每日工作时间不超过八小时,平均每周工作时间不超过四十四小时。第三十八条规定,用人单位应当保证劳动者每周至少休息一日。《国务院关于职工工作时间的规定》第三条规定:职工每日工作8小时,每周工作40小时。第七条规定,国家机关、事业单位实行统一的工作间,星期六和星期日为周休息日。

原告所从事的是大学食堂的工作,不属于国家机关或事业单位的工作,因此,不可能执行星期六和星期日为周休息日的规定。原告的工作是每天7小时,每周工作6天,每周工作时间为6×742小时,超过国务院规定的40小时,因此,每周存在加点2小时的情况。另外,从20053月起,原告每月休息3天,故每周存在加班1天的情况。

所以,原告每月加点时间是2小时/周×4周=8小时,每月加班时间是1/周×4周=4天。

原告并未有加点报酬的诉讼请求,故不予计算其加点费用。原告20079月、10月、11月共加班时间为:4/月×3月=12天,原告麻***的加班费工资为12天×48.39/天=580.68元。原告徐***的加班费工资为12天×29.03/天=348.36元。

3、原告提出的法定节假日的加班费,20079月之前因过了时效,同样可以不予考虑。在200710月,国家法定的国庆节有三天,因原告没有上班,被告没有发放工资,故应补发两原告200710月国庆节休息日的工资:原告麻***的国庆节工资为3天×48.39/天=145.17元。原告徐***的国庆节工资为3天×29.03/天=87.09元。

四、补发寒暑假的工资是没有事实依据

1、从上述的工资统计表中可以看出,原告在寒暑假期间都是发放工资伯,并非原告在起诉状中所述:“在寒暑假期内,被告从未依法发放原告的寒暑假工资。”

2、原告在寒暑假没有出勤,当然就不符合双方是以计日发放工资的这一个做法,双方在七年多的工资发放中,一直都是按此做法在发和领劳动报酬的,当双方没有劳动合同来佐证工资发放的方式,而双方又各执一词时,就只能以双方在事实劳动关系中的具体做法来认定。因此,原告既然没有在寒暑假出勤,就无法获得报酬。

3、按照桂林市政府规定的最低工资标准,只要每月领取的工资超过最低工资标准就符合了法律的强制性规定。20061月~200712月期间桂林市的执行的最低工资标准是500/月,在寒暑假中,仅20072月的工资低于最低标准,应补发原告麻***2007年工资500-3.5×48.39元=330.635元。应补发原告徐***20072月工资500-10.5×29.03/天=195.185元。

五、补发劳保用品、劳保费、清凉饮料及烤火费等没有法律依据

1、劳保用品、劳保费、清凉饲料及烤火费等不属于必须发放的,也不属于工资的组成部分,因此,用人单位可根据员工的工作视情况发放。根据劳动部1988年发布的《关于禁止滥发职工个人劳动防护用品的通知》,第一条规定,职工个人劳动防护用品是保障职工安全健康的必备护具,必须根据企业安全生产和防止职业性危害的需要,按照不同工种,不同劳动条件发给。

2、《劳动防护用品管理规定》第二十六条可知,如单位未发放劳动用品所面临的是一个行政机关的行政处罚,该规定并未要求用人单位应当对员工补发。清凉饮料费、烤火费等不属于工资范畴,不是必须要发的项目,而是用人单位根据员工工作的特点,天气气温等原因来确定。我们认为,原告有一个权利,那就是应该发放而没有发放劳保用品,而导致原告在工作场所受到伤害的,原告可以依《工伤保险条例》申请工伤评定而获得赔偿,但这一前提是原告身体已受到伤害。所以,原告提出补发劳动用品、劳保费、清凉饮料及烤火费等是没有法律依据的。

六、关于25%经济补偿金是没有事实依据的

《违反 <劳动法> 有关劳动合同规定的赔偿办法》(劳动和社会保障部[1995]223号)规定,用人单位故意拖延不订立劳动合同,即招用后故意不按规定订立劳动合同,到期后故意不及时续订劳动合同的,造成劳动者工资收入损失的,按劳动者本人应得工资收入支付给劳动者,并加付应得工资收入25%的赔偿费用。

《劳动法》第十六条规定,建立劳动关系应当订立劳动合同。该法律条文并没有规定订立劳动合同是用人单位一方的义务。

本案中原被告之间没有订立劳动合同,其原因不外乎以下三种情形:第一种情形是用人单位愿意订立劳动合同,而劳动者不愿意订立劳动合同。第二种情形是双方都不愿意订立劳动合同。第三种情形是用人单位不愿意订立劳动合同,而劳动者愿意订立劳动合同。而上述要求25%赔偿的应仅适用于第三种情形,即劳动者愿意订立劳动合同,并主动提出过请求,而用人单位以各种理由故意不订立或故意拖延订立劳动合同。

本案中两原告从未提出过要求订立劳动合同,也未向劳动部门进行过投诉,也没有其它证据证实被告“故意”不订劳动合同或“故意拖延”不订劳动合同。不能以没有订立劳动合同就一概推定是用人单位故意拖延不订,从而要求25%的赔偿,劳动应当有证据来证明用人单位存在故意拖延不订立劳动合同的事实。所以,两原告要求25%的赔偿请求没有任何事实依据,应予以驳回其要求25%经济补偿金的诉讼请求。

此致

某某某区人民法院

 

                                  某某某律师事务所

                  代理人:某某某

                                      200848


责任编辑:szf2008

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