关于在房屋权属登记中要求必须公证做法的质疑

● 桂林律师_法律顾问_宋正发律师 ● 2008-12-3 

一、目前房屋权属登记管理工作中要求必须公证的事项与依据：

在实际工作中，有的房地产行政管理部门根据1991年8月31日司法部、建设部《关于房产登记管理中加强公证的联合通知》（以下简称《联合通知》）的规定要求房产继承、为分割死者所遗留房产签订协议、赠与房产和有关房产所有权转移的涉外和港澳台的法律事务，必须去公证处办理“继承权公证书”、“遗嘱公证书”或“赠与合同公证书”；有的房地产行政管理部门甚至对房屋买卖的转移登记（即二手房的买卖）也要求进行公证，否则不能办理房屋权属登记。
● 桂林律师_法律顾问_宋正发律师 ● 2008-12-3

二、对上述要求、做法的合法正当性分析：

1、对某些房屋权属登记一律要求公证并不具有法律依据

《公证法》明确规定了公证自愿的原则，其第十一条规定：“法律、行政法规规定应当公证的事项，有关自然人、法人或者其他组织应当向公证机构申请办理公证。”即是说非法律、行政法规规定应当公证的事项，是否公证应该由当事人自行决定。目前，我国没有任何法律、行政法规规定房屋权属登记必须公证才具真实合法性，也没有任何法律、行政法规规定不办理房屋权属登记相关行为公证的就不能办理房屋权属登记。

虽然《联合通知》要求房产继承、为分割死者所遗留房产签订协议、赠与房产和有关房产所有权转移的涉外和港澳台的法律事务应当进行公证，但该《联合通知》由司法部、建设部制定，属于部门规章。部门规章是国务院各部门、各委员会、审计署等根据宪法、法律和行政法规的规定和国务院的决定，在本部门的权限范围内制定和发布的调整本部门范围内的行政管理关系的、并不得与宪法、法律和行政法规相抵触的规范性文件。很显然，该《联合通知》作出的强制公证的要求同《公证法》规定的只有法律、行政法规才可以规定强制公证的要求相违背。故应当认定该《联合通知》要求强制公证的条款无效。

2、对某些房屋权属登记一律要求公证并不具有必要性

《公证法》第二条规定：“公证是公证机构根据自然人、法人或者其他组织的申请，依照法定程序对民事法律行为、有法律意义的事实和文书的真实性、合法性予以证明的活动。”由此看见，作为中介机构之一的公证处所做的公证仅仅只是起证明作用，但民事法律行为、有法律意义的事实和文书的真实性和合法性并不以是否公证而发生变化。从《公证法》、《合同法》、《继承法》、《民法通则》等的相关规定来看，继承行为、涉外涉港澳台行为以及二手房买卖合同等的真实性和合法性并不由公证来决定。也就是说，本来就不真实不合法的房屋权属登记行为不会因为公证了就变得真实合法，本来就真实合法的房屋权属登记行为也不会因为不公证就变成不真实不合法。由此可见，对房屋权属登记强制公证根本就没有实际必要。

3、强制要求公证增加了房屋权属登记的成本，加重了业主的经济负担。

以二手房买卖合同的公证费为例，二手房买卖合同的公证费是按房屋交易价格的2.7‰收取，如果交易价格为50万元，那公证费就得付出1350元。现在很多当事人都并不愿意公证，也觉得公证没有必要，但如果房地产管理部门要求强制公证，不公证就不办理过户手续，那他们就不得不去公证，不得不支付公证费，这就无形中增加了房屋权属登记的成本，加重了业主的经济负担。
● 桂林律师_法律顾问_宋正发律师 ● 2008-12-3

三、对某些房屋权属登记一律要求公证的法律后果

1、强制要求公证会影响房地产管理部门的形象，也会增加出现腐败现象的概率。

在我们现在的二手房买卖当事人中，几乎没有人愿意对二手房买卖合同进行公证，更没有人愿意支付交易价格3‰的公证费。如果强制要求公证的话，那很多人都会认为一定是房地产管理部门与公证处达成了私下的交易协议，公证处按一定的比例将收取的二手房买卖合同公证费提成给房地产管理部门。这样一来，房地产管理部门在老百姓心目中的形象和地位就受到了严重的影响。

另外，据中国证券报－中证网（www.cs.com.cn）2007-04-17报道，南京一季度二手房交易金额达到46.4亿元，那么仅仅一个季度光二手房买卖合同公证费就可能高达一千二百多万元，这么多的公证费最终的运作，很难保证不会出现贪污贿赂等犯罪行为，这也为这些犯罪提供了土壤。

2、如果当事人没有公证而房地产管理部门不予权属登记，当事人可以提起行政诉讼要求房地产管理部门履行法定义务。

如果房地产管理部门仅仅因为当事人没有进行公证这一事实就不为其办理所有权转移登记，不给买房人颁发房屋所有权证，那么买房人完全可以提起行政诉讼，要求房地产管理部门履行法定的办理所有权转移登记的义务，房地产管理部门将因其房屋权属登记强制公证这一要求没有充分法律依据而败诉。● 桂林律师_法律顾问_宋正发律师 ● 2008-12-3