履行《全程营销策划委托合同》引发的纠纷

民事再审答辩状

● 桂林律师宋正发_桂林律师事务所_法律顾问_优秀律师 ● 2010-2-9

再审答辩人：某某可美广告策划设计有限公司（化名，下同），住所地：某某路2号。

法定代表人：王法梅（化名，下同），该公司总经理。

委托代理人：某某某，某某某律师事务所律师。

再审答辩人就再审申请人某某市佳佳房地产开发有限责任公司（化名，下同）不服某某市中级人民法院（2005）某市民初字第***号民事判决书和广西壮族自治区高级人民法院（2006）桂民一终字第***号民事判决书申请再审一案，现依照事实和法律作出答辩，请求贵院裁定驳回申请，维持原判。理由如下：

一、再审申请人申请再审已超过二年的法定期限。

广西区高院第****号判决书已于2006年7月25日生效，再审申请人于2008年8月28日才向贵院提出申请再审，已超过二年法定期限，因此，受理再审程序违法，应予驳回。

二、原审判决认定的事实清楚，证据充分。

1. 在一审中再审答辩人已经提供了充分的证据来证明再审答辩人已基本履行完合同义务，及因再审申请人单方面解除合同的违约行为致再审答辩人遭受损失的存在，且双方在2005年8月15日签订的《补充合同》中有明确的20万元违约金的约定，故原审判决对本案事实的认定证据充分。

2. 根据原一、二审查明的事实，再审申请人通过公开邀标方式同再审答辩人协商签订的《全程营销策划委托合同》和《补充合同》，是双方当事人的真实意思表示，再审答辩人为再审申请人进行房地产全程营销策划并不违反国家强制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营的规定，况且在再审申请人单方面解除合同前再审答辩人已经获得了工商行政管理局颁发的广告经营许可证，具备了广告经营资格。同时，双方签订的合同内容也没有特别要求再审答辩人必须自行从事经营广告业务的内容，涉及重大媒体广告宣传时，再审答辩人都是委托有广告经营资格的单位进行广告制作，及有经营资格的媒体如桂林晚报、桂林电视台等进行广告发布。另外，在再审答辩人履行义务的过程中，再审申请人也一直未提出任何异议。因此，原审判决对此事实的认定清楚。

3. 原一、二审判决是在两级人民法院的法官们经过认真的审理，和多次反复核查了案件的证据后，经过合议庭、审判委员会等程序作出的判决，事实认定清楚。

三、原审判决适用法律正确，再审申请人申请再审理由不能成立。

原审判决在查明本案上述事实的情况下，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十三条和第一百一十四条之规定作出判决是完全正确的。

再审申请人认为，应当适用合同法第九十七条的规定，而不能适用第一百一十三条第一款的规定。这种说法是错误的。

合同法第九十七条规定的是合同权利义务的终止，而第一百一十三条规定的是违约责任，两者的规定并不矛盾，也并不相互冲突。这一点是再审申请人在法律的理解上不正确造成的。在本案中，对于合同解除后，双方尚未履行完的义务依法应当终止履行，但对于已经履行的义务因解除合同而造成再审答辩人的损失，依据本条的规定再审答辩人是有权要求违约方承担赔偿。

基于双方合同履行的事实，再审答辩人认为，因为再审申请人不仅接受了再审答辩人的智力成果，并且享受了再审答辩人为其项目投入的人力、智力及资金所产生的销售效益，并远远超过其预期收益，因此，再审申请人解除合同既不是按合同约定的解除条件，也不符合法律规定的解除条件，再审申请人就应当承担违约责任。至于相关赔偿的规定，自然应依据本法第一百一十三条第一款的规定。所以，原审法院适用法律正确。

还有，再审申请人认为合同解除了，就应当恢复到缔约前的状态，并以此来否定可得利益的追求，这种说法也是错误的。在本案中，再审答辩人所付出的时间、人力和智力劳动是根本无法恢复到缔约前的状态，对此所遭受的损失依法应当得到赔偿。至于可得利益的损失赔偿，这是法定的，理应依法执行。

四、原审判决结果并没有违背公平和等价有偿的原则。

再审申请人认为再审答辩人仅仅只是支出广告费用15万元，而获得20万元的违约金，以及128万元的间接损失，获得的利益达到投资的近十倍，从而认为原审判决有失公平、公正。再审申请人的这种说法是严重错误的。

本案中，再审答辩人的工作是进行营销策划，属于创意行业，这是一种复杂的脑力劳动，这种脑力劳动的支出不是仅仅几张纸的成本，答辩人为该项目完成了从市场调研开始到房产销售指导的一系列策划工作，为该项目获得远远超过其预期收益起到了决定性作用，并为项目推广出资20余万元进行广告宣传，广告宣传仅仅是营销策划工作的一小部分，由于部份投入没有保留票据，原判决只认定了15万余元。再审申请人只拿一小部分的可见成本来和利益相比，很显然是极不合理的。要是按照再审申请人的说法，歌手在舞台上唱一首歌，只是几分钟的投入几乎没有什么成本可言，就可以获得几万、十几万甚至上百万的收益，那将是更无法理解了。

至于原审法院判决的可得利益，这是完全符合法律规定的。我国合同法第一百一十三条第一款对可得利益损失的赔偿给予了肯定。即当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。

原一、二审判决对再审答辩人的损失认定为185万元，而再审答辩人通过计算的数额是200-300万元，事实上，由于房产局内部管理的原因这一数额是少于真实的销售额（从再审申请人不敢向法院提供实际销售统计表就可知）。即便是这样，原二审亦并未全额支持答辩人的诉讼请求，只是按80%进行赔偿（20万元违约金是计算在内的，事实上达不到80%），并且还没有包括未销售部份的177775元策划费，更没有这一部份的销售超额提成。如果谈到公平和等价有偿，再审答辩人不仅付出了时间、人力和智力劳动，倾全公司之力投入到这一项目推广中，还付出20余万元的广告费，难道不应当获得应得的回报吗？再审申请人不守诚信，单方解约，不想按合同支付报酬难道就符合公平等价有偿原则了？● 桂林律师宋正发_桂林律师事务所_法律顾问_优秀律师 ● 2010-2-9

综上所述，原审判决认定事实清楚、证据充分、适用法律正确，应予维持。再审申请人所提起的再审违反法定程序，不排除是通过非法手段立案，且其再审理由脱离案件事实，未正确地理解法律，请求合议庭依法驳回其再审请求。

以上答辩意见望合议庭合议时采纳。谢谢！

此致

某某某高级人民法院● 桂林律师宋正发_桂林律师事务所_法律顾问_优秀律师 ● 2010-2-9

再审答辩人：

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