房屋权属登记是形式审查还是实质审查

● 桂林律师_法律顾问_宋正发律师 ● 2008-12-3 

一、房屋权属登记的概念

《城市房屋权属登记管理办法》中指出，房屋权属登记是指房地产行政主管部门代表政府对房屋所有权以及由上述权利产生的抵押权、典权等房屋他项权利进行登记，并依法确认房屋产权归属关系的行为。2008年2月15日颁布的《房屋登记办法》，提出了房屋登记的概念，所谓房屋登记是指房屋登记机构依法将房屋权利和其他应当记载的事项在房屋登记簿上予以记载的行为。房屋登记机构应当根据房屋登记簿的记载，缮写并向权利人发放房屋权属证书。房屋权属证书是权利人依法拥有房屋所有权并对房屋行使占有、使用、收益和处分权利的合法凭证，是权利人享有房屋权利的证明。依法登记的房屋权利受国家法律保护。可见，房屋权属登记和房屋登记在内涵上是相当的，在外延上房屋登记的外延要广一些，它不但对房屋权利进行记载还包括其他应当记载事项的记载。由于《城市房屋权属登记管理办法》已经失效，加上房屋权属登记和房屋登记两者在内涵上的相当，下文所说的房屋权属登记实际上就是《房屋登记办法》中的房屋登记。

房屋权属登记中所有权登记包括：(1)初始登记；(2)转移登记；(3)变更登记；(4)注销登记。

其中，房屋所有权初始登记是指合法新建房屋申请人或原有但未进行登记的房屋申请人原始取得所有权所进行的登记。

房屋所有权转移登记是指房屋因进行买卖、互换、赠与、继承、受遗赠；或不同所有权人间对房屋分割、合并；或以房屋出资入股；或法人、其他组织分立、合并；或者因法律、法规规定的其他情形而导致房屋所有权发生转移所进行的登记。

房屋所有权变更登记是指房屋因所有权人的姓名或者名称变更；或房屋坐落的街道、门牌号或者房屋名称变更；或房屋面积增加或者减少；或同一所有权人分割、合并房屋；或者法律、法规规定的其他情形而导致房屋所有权发生变更所进行的登记。

房屋所有权注销登记是指因房屋灭失；或者放弃所有权；或者法律、法规规定的其他情形而导致房屋所有权丧失所进行的登记。《物权法》和《房屋登记办法》对房屋权属登记方式新提出预告登记方式，预告登记就是当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议后，为保障将来实现物权，可以按照约定向登记机关申请进行的预先登记。预告登记制度可以很好地避免房屋或者其他不动产买卖过程中出现的“一房多卖”的现象。当事人在购买房屋或者不动产时，为保证将来能够拥有这套房子或者不动产的物权，双方可以按照约定，到房屋登记机关申请所购房屋的预告登记，这样在登记机关就预留下购买人的相关资料，开发商或者其他部门在未经购买人同意的情况下，将不能再把该房卖给第三人。当完成预告登记后，买卖双方成为一种准物权关系，但只有完成房屋的实际登记，准物权才能转化成现实物权。
● 桂林律师_法律顾问_宋正发律师 ● 2008-12-3

二、房屋权属登记的审查形式

《物权法》第九条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，应当登记；未经登记，不发生物权效力，但法律另有规定的除外。依法属于国家所有的自然资源，所有权可以不登记。”由此可见，我国对不动产物权变动原则上采取了登记要件主义，即不经登记，不动产物权不发生变动。也就是说，在以法律行为为基础发生不动产物权变动时，基于债的合同基础，必须通过登记的事实行为才能够发生物权的变动。当然，未经登记不发生物权变动的效果，并不是说当事人之间不存在任何法律上的责任。《物权法》第十五条规定：“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。”因此，对于一房数卖导致买受人无法获得所有权的，不登记并不妨碍买受人基于买卖合同要求出卖人承担违约责任。

在登记要件主义模式下，登记行为成为不动产物权变动的一个核心要素。就登记机关在不动产登记时所负担的审查形式，学界存在两种对立的观点，即实质审查和形式审查。

（一）实质审查和形式审查的含义

所谓实质审查，就是指登记机关必须就申请人所提供的材料的真实性负担实质调查和验收的义务。此种义务绝对不限于对《物权法》第十一条所规定的当事人申请登记所提供的权属证书、合同书、法院判决或者征收决定以及标明不动产位置、面积等其他必要材料进行简单审查，其还必须就该材料的真实性穷尽各种调查手段，包括必须到不动产所在地进行实地勘验、就材料的真实性合法性进行查核确认等等。实际上，登记机关对经过其实质审查之后记载在不动产登记簿的内容负担一种严格的担保责任。

而所谓形式审查，就是指登记机关仅就当事人所提交材料的数目、格式、与原件是否一致等表象进行审查，而不深究材料所载内容的真实性、合法性，如果材料表象没有瑕疵，就可以依据材料所显示的内容进行登记。

（二）原则上登记机关进行形式审查

就登记机关应当进行实质审查还是形式审查的问题，在物权法起草过程中，一直存在很大的争议。根据现有的法律法规，笔者认为，登记机关原则上只能够进行形式审查，具体理由如下：

第一，从可行性方面考察，登记机关根本无法对所有基于不动产物权变动的申请进行实质审查。我们很难想象，几十个工作人员每天要实质审查大量的不动产交易，要依次到各个具体不动产所在地进行实际勘验、要到不同单位去调查取证。从目前现状来看，登记机关实际上是以发证为中心建立登记流程，并没有采取实际勘验的方式，更没有就引起物权变动的具体合同效力进行实质性的调查。

第二，从法理出发，登记本身仅具有“权利正确性推定规则”，即在具有相反证据表明之前，推定登记簿上所记载的权利人是真实权利人。因此，如果登记机关必须承担实质审查义务，则其背后的法理是要求登记机关保证“登记簿记载的内容完全真实”，而不是仅仅是推定权利正确，这显然与登记的法理相违背。

第三，物权法采取登记作为不动产物权公示的方法，一方面是为了维护交易安全，但同时也是为了促使交易迅捷，减少交易成本，使两者得以兼顾。各种不动产登记制度的设计都是在这两个原则的基础上展开的，如异议登记制度和更正登记制度都是为了弥补权利正确性推定规则而增设的制度。从物权法立法过程来看，立法者千方百计想扭转我国目前登记制度中成本过高的问题，而进行实质审查必定将在很大程度上增加登记成本，同时必然延长登记时间，这对交易显然不利，从而造成登记制度与其价值目标的内在冲突。

第四，更为重要的是，如果要求登记机关进行实质审查的话，登记机关实质上必须承担严格责任，即无论其主观上是否具有过错，其都必须就登记过程中所发生的一切错误承担责任。在登记错误的免责事由上，登记申请人的恶意行为并不能够免除登记机关的错误，而且，登记机关作为专业的服务机关，实际上扮演了民法上的“专家”角色，在发生“专家侵权”时，其免责事由当然必须受到严格限制，而且还要对扩大的后果损害承担责任。这些显然与登记机关的责任负担相矛盾。虽然目前尚未确定具体的统一登记机关部门，但可以肯定的是，登记机关本身不是一个赢利性机构，而是依靠国家财政支出维持登记机关的运转。如果登记机关承担一般的民事赔偿责任，而不动产交易标的数额巨大，以登记机关的现有财政情况根本无法履行实质的民事赔偿义务。可以预见，在当前我国诚信基础较低的阶段，从经济角度出发，登记机关在较短时间内必然处在实质上的破产地位。即使不采取民事上的一般赔偿原则，而采取国家赔偿，也同样带来无法解决的矛盾：一方面，登记机关因为各种原因必然会发生登记错误，国家赔偿概率相当高，而国家赔偿的来源也是国家税收，最终的负担必然转嫁到纳税人手中，其结果必然要提高登记费用，如此一来，又回到登记费用过高的窘境中。另一方面，国家赔偿是一种限制性补偿，而不是完全性补偿，对当事人仅能够提供一定程度上的救济，而不是全部救济。不动产交易对当事人影响甚巨，一旦发生纠纷，必然影响到当事人的生活生产，而国家赔偿又只能够解决一部分问题，这必然造成社会矛盾。

另外，根据目前法律、法规的规定，只规定了申请人在申请房产登记时应向房产登记机关提供哪些材料，并未规定房产登记机关应对这些材料的真实性进行审查，因此我国应作形式审查，即只审查法律、法规规定应提供的登记材料是否完备、齐全即可。造成损失由欺诈的民事主体承担民事责任，而不是房屋管理机关承担行政赔偿责任。如《房屋登记办法》第十七条、第十八条规定，申请人提交的申请登记材料应当齐全且符合法定形式，房屋登记机构应当查验申请登记材料。《物权法》第十二条规定，登记机构应当履行查验申请人提供的权属证明和其他必要材料的职责。这些都表明房屋登记机构进行的是形式审查。

综上所述，笔者认为，目前房屋登记机关原则上在房屋登记时进行形式审查。

（三）特殊情况下要求实质审查

登记机关在进行房屋登记时原则上应当进行形式审查，但在某些特殊情况下仍要求进行实质审查，如对此《物权法》第十二条规定，申请登记的不动产的有关情况需要进一步证明的，登记机构可以要求申请人补充材料，必要时可以实地查看。《房屋登记办法》第十九条规定，办理下列房屋登记，房屋登记机构应当实地查看：房屋所有权初始登记；在建工程抵押权登记；因房屋灭失导致的房屋所有权注销登记；法律、法规规定的应当实地查看的其他房屋登记。

综上可知，我国房屋权属登记的审查形式是以形式审查为原则、以实质审查为例外的一种混合性的审查形式，如此而为，其理由与合理性在于：

第一，明确定位登记机关的职责。登记机关的工作应满足我国不动产物权变动的要求，将当事人之间的物权变动以登记的方式加以公示，而不是采取行政手段对当事人的不动产交易进行实质审查。我国《合同法》并没有规定所有的合同交易都必须接受行政机关的审查，相反，社会主义市场经济奉行合同自由原则，要求国家减少对交易的不当干预。因此，登记机关的任务就是通过法律所规定的特定方式将不动产物权变动状态公之于众，维护交易安全。实际上，登记机关类似于国家作为权利人强制代理人的权威信息发布机构，它只是提供一个信息发布的平台，而且推定此种信息是正确的，但国家并不介入到公民的民事生活中去，它并不保障也无法保障交易信息的绝对正确。或许有人提出如下质疑：国家的重要任务就是保障交易安全，不能责令登记绝对正确，岂不影响到交易安全？的确如此，但是，此种任务不是由一次登记工作完成的，法律在登记公信力之外还规定了异议登记、更正登记等，这些制度形成一个网络，共同保护交易安全，不能将如此繁重的任务完全推给登记机关一次完成。

第二，如上所述，只有在登记机关进行形式审查的前提下，登记机关才能够应付繁忙的登记任务。形式审查要求当事人必须提交完整的登记材料，而且申请人必须依据不动产登记法所规定的程序要件提交申请。通过形式的审查即通过“窗口”审查，才能够更好地满足不动产物权变动的迅捷要求。从时效的角度出发，登记申请的期间应当作为时效中止事由，从这个角度出发，登记时间也不宜过长。

第三，此处所说的形式审查，并不是说登记机关可以随意依据登记申请人所提供的材料即作出登记的决定；相反，登记机关必须负担谨慎注意的义务，即必须就登记申请人所提供的材料仔细加以审核，只有在满足书面材料无瑕疵的情况下才可以作出登记决定。如果当事人所提交的材料有瑕疵，如合同书上有更改的痕迹，缺少必要的证明材料，甚至合同履行期限本身尚未届满，登记机关当然有权拒绝登记。在此情况下，登记机关承担过错责任，即只有在违反谨慎注意义务的前提下才承担民事责任。此种过错责任的前提是违反法定的注意义务，此种义务的具体程度，还有待于实务部门的实证调查，在类型化的基础上设计出登记人员的各项具体审查义务。因为登记机关承担形式审查的过错责任，所以，登记机关承担赔偿责任发生的概率就少得多。登记机关通过内部的管理机制，例如，多级审核机制、专业人员询问机制（如电话询问所有交易相对人）等，基本上可以保障达到谨慎注意的义务。
● 桂林律师_法律顾问_宋正发律师 ● 2008-12-3

三、弥补形式审查缺陷的对策

由于形式审查的确会造成一定程度上的登记错误，所以房屋登记机构在实际操作过程中必须作出其他规定，以此弥补形式审查所具有的缺陷。

1.必要时进行实质审查。形式审查并不绝对地排除实质审查。在这一点上，物权法第十二条第2款作出了非常明确的规定，即在发生疑问需要进一步证明的时候，可以进一步的实质调查。在此需要注意的问题是，如果因可归责于当事人的原因导致登记机关必须进行实地查看等实质审查，由此所发生的费用应当由登记申请人负担，而不是由登记机关负担。

2.实行异议登记制度。如上所述，登记只具有权利正确性推定效力，也就是说，在第三人提供有效证据，表明登记的内容，包括权利人、他物权权利期间等内容具有错误的情况下，可以提出异议。异议登记制度具有临时性解决纠纷机能，即它将争议问题搁置，要求争议双方进一步通过其他方式，如诉讼解决纠纷，使得不动产产权重新明晰。由于异议登记对登记簿记载的权利人的处分权能影响甚巨，实际上处在一种冻结的状态，因此，异议登记必须具有严格的要件。

3.实行更正登记制度。既然登记仅具有权利正确性推定效力，那么登记自身就可能发生错误，发生错误就涉及到错误纠正的问题，即保持与权利的正确性无限接近，以此保证登记的最大公信力。如果变更登记申请人具有合法的请求权，而登记机关拒绝更正登记或者更正迟延，此时将发生登记机关不作为侵权问题，登记机关应当承担损害赔偿责任。笔者认为，由于更正登记建立在合法有效的证据基础上，所以，登记机关一旦受理更正登记，就立即生效，而不问登记程序是否完成，即更正登记效力回溯到更正申请之时。

4.引入公证制度。登记机关原则上只进行形式审查，那么是否可以将实质审查由一个专业的第三方——公证机关来进行呢？答案应当是肯定的。虽然《物权法》和《房屋登记办法》都没有法定要求房屋登记进行公证，但笔者认为，坚持当事人自治原则，由登记申请人自己决定是否将其申请材料进行必要的公证，而且是否公证并不能影响到登记机关的登记决定。换言之，公证的目的在于保护信赖登记簿的第三人，在出现错误登记的情况下，第三人可以向公证机关要求损害赔偿。● 桂林律师_法律顾问_宋正发律师 ● 2008-12-3