代 理 词

● 桂林律师宋正发_桂林律师事务所_法律顾问_优秀律师 ● 2009-10-19 

案由：张某成（上诉人）诉罗某灵（被上诉人）合伙协议纠纷。

上诉人代理人：宋正发，同盛吉成律师事务所律师

开庭时间：2008年12月16日下午。

尊敬的审判长、主办法官、合议庭：

经上诉人的委托，受同盛吉成律师事务所的指派，我依法担任上诉人的代理人参加本案的庭审。开庭前，我认真听取了被代理人的陈述，查阅了本案的案卷材料，并进行了必要的调查。在此，为维护被代理人的合法权益和履行代理人的职责，现发表如下几点代理意见，供合议庭在合议时参考：

一、原审判决认定事实错误，希望贵院查清事实依法改判。

原判决书第4页倒数第12行，“本院认为，被告要求原告提供生产记录进行对帐，但直到法庭辩论终结前，原告都不愿意拿出生产记录与被告对帐，导致原、被告在合作期间未对生产销售状况进行‘日清月结’，停产后也未进行清算，对是否依约履行双方各执一词。因此，对原告提出被告不依约履行，对生产销售不进行‘日清月结’的主张，本院不予采信”。这在事实认定上是错误的。理由如下：

1．生产和销售是两个相对独立的环节，没有生产记录并不会直接导致无法进行销售结算。本案中，被上诉人负责销售，理应依据《采砂生产承包协议书》的约定提供销售账单，告知销售数量、销售单价和销售总价款，从而进行销售账目的结算。这里的销售数量、销售单价和销售总价款都是因销售行为而产生的，与生产记录没有直接关系，更不谈不上因上诉人无法提供生产记录被上诉人就无法提供这些销售数据，而原审法院却认定上诉人不提供生产记录导致被上诉人无法进行销售结算，这是事实认定错误。

2．被上诉人提出因为上诉人没有提供生产记录，所以其无法进行销售“日清月结”。这里先不管其主张是否成立，但是被上诉人已经承认或表明其没有进行销售账目的“日清月结”的事实。既然销售账目没有进行“日清月结”，而原审法院却“对原告提出被告不依约履行，对生产销售不进行‘日清月结’的主张，本院不予采信”，这显然是不能成立的。

3．在原审判决中原审法院既认定上诉人不提供生产记录导致合作期间未进行‘日清月结’，后面又对上诉人提出被上诉人未履行‘日清月结’的主张不予采信，这显然是前后自相矛盾的。

为此，请求二审法院依法撤销原审判决，查清事实后依法改判。

二、被上诉人对销售账目未“日清月结”，导致上诉人合同目的无法实现，其已经构成根本违约。

根据协议上诉人已经支付了设备押金12000元和履约保证金10000元，并且也积极组织人员负责生产，这些在一审法院庭审时已经得到双方认可和法院的认定。在合伙合作期间被上诉人对上诉人的生产情况是一清二楚的，因为根据其掌握的每天及每月的销售数据，再加上砂场的库存，可以很清楚知道上诉人每月的生产产量，但双方合伙合作期间其一直未对上诉人的产量提出异议，这表明上诉人是依约完成生产产量。

但被上诉人却违反协议约定，未按时提供销售账单，也未进行销售账目的“日清月结”，这最终导致上诉人无法获得销售额60%的经营所得，也就是说上诉人的合同目的无法实现，所以，被上诉人的违约行为属于根本违约。根据合同法第94条的规定，当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的，当事人可以解除合同。

另外，2007年12月31日被上诉人未经上诉人同意，擅自将砂场转包给他人，这行为也构成严重违约。

再者，双方的合作协议是一个合伙合作协议，合伙是以信用为基础的，现在合作双方出现矛盾，双方已经相互失去了信任，所以，继续合作下去已经没有可能了，并且也没有这个必要了。

为此，请求法院解除上诉人与被上诉人之间的合作协议。

三、请求法院判决解除合同，判令被上诉人支付违约金和退还押金、保证金。

被上诉人一直拒绝结算销售款项，其违约行为导致上诉人的合同目的无法实现，依据合同法上诉人有权请求法院解除合同。

合同解除后被上诉人应退还机械设备押金10000元和履约保证金12000元。同时，由于是被上诉人违约，按协议约定其应支付违约金10000元。

一审和二审的案件诉讼费由被上诉人承担。

至于合作期间经营所得的清算，上诉人将另案起诉追索。

以上代理意见，敬请合议庭合议时予以考虑。● 桂林律师宋正发_桂林律师事务所_法律顾问_优秀律师 ● 2009-10-19

代理人：宋正发

同盛吉成律师事务所律师

2008年09月20日